Administração Pública:
a) Administração direta
b) Administração indireta.
1)Princípios:
Art. 37 CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência... (LIMPE).
Art. 37 CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência... (LIMPE).
2)Administração Pública Direta.
Organização:
A Administração Pública Direta resulta da soma de vários órgãos públicos:
Presidência da República, Ministério da Justiça, Departamento da Polícia Federal, Ministério da Fazenda, Secretaria da Receita Federal, Congresso Nacional, Tribunal de Contas da União, Ministério Público Federal, Exército brasileiro, STF.
Nenhum destes órgãos tem personalidade jurídica.
Todos estão ligados a uma única pessoa jurídica de Direito Público: a União.
Administração pública Federal – ente é a União.
Administração pública Estadual – entes são os Estados-membros e o DF.
União enquanto ente da Federação tem autonomia política, administrativa e financeira.
Municípios enquanto entes da Federação tem autonomia.
Estados enquanto entes da Federação tem autonomia.
Quem tem soberania é a República Federativa do Brasil.
Nenhum órgão Público da Administração Direta tem personalidade jurídica.
UFRGS é pessoa jurídica de Direito Público. Não é órgão da Administração Direta.
Cada ente da Federação tem seu espaço de autonomia política.
No âmbito da Administração Direta, a divisão de atribuições que se dá entre os diferentes órgãos públicos chama-se desconcentração. Divisão de atribuições dentro de uma pessoa jurídica = desconcentração.
Criação de novos órgãos = desconcentração (porque ocorre dentro da pessoa jurídica União).
Órgão público da Administração Direta a ação é contra a União.
Art. 37§ 6 CF: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Funções desempenhadas pela Administração Pública Direta:
1) Prestar serviço público
2) Exercer poder de polícia.
Divide-se em duas vertentes: polícia judiciária e polícia administrativa.
Divide-se em duas vertentes: polícia judiciária e polícia administrativa.
Polícia judiciária (144 CF). Prende. Âmbito Federal – polícia Federal; Âmbito Estadual – polícia civil.
Polícia administrativa. Fiscaliza, apreende, multa. Ex: vigilância sanitária. É também a polícia de trânsito. O conceito está no art. 78 CTN. Tributo (taxa) é cobrado pelo exercício do poder de polícia administrativa.
No âmbito da administração direta entre os diferentes órgãos públicos existe uma relação de hierarquia. Esta relação de hierarquia (poder hierárquico) tem algumas decorrências:
1)Possibilidade de avocar competência de órgão hierarquicamente inferior.
Avocar = puxar competência para si. Avocação – Lei 9784/99, art. 15.
→ Para avocar deve haver hierarquia.
Âmbito do poder judiciário não há relação de hierarquia. Porque cada órgão julgador tem seu limite de competência. Poder judiciário também desempenha função administrativa. Aí existe hierarquia e, portanto, possibilidade de avocar atribuições.
STF não pode avocar atribuições de juiz federal.
2) Legitima a delegação: Órgão hierarquicamente superior tem competência de delegar suas atribuições a órgão hierarquicamente inferior. Se delegar, o órgão inferior deve aceitar a delegação. Alguns assuntos não podem ser delegados: 1. Produção de atos normativos, 2. Julgamento de recursos administrativos, 3. Matérias de competência exclusiva de órgão ou autoridade.
Começa processo de descentralização, que dá origem à Administração Pública Indireta.
3)Administração Pública Indireta: formada por pessoas jurídicas de Direito Público e Privado:
1) Autarquias.
2) Fundações.
3) Consórcios Públicos.
4) Empresas Públicas.
5) Sociedades de economia mista.
Pessoas jurídicas de direito público: autarquia, fundação, Consórcio público.
Pessoas jurídicas de direito privado: empresas públicas e sociedade de economia mista.
A administração pública indireta não é formada por órgãos públicos, mas por entidades públicas.
Estas entidades da Administração pública indireta nascem para:
1) Prestar serviço público (pessoas jurídicas de direito público).
2) Exercer poder de polícia administrativa (pessoas jurídicas de direito público).
3) Exercer atividade econômica (pessoas jurídicas de direito privado).
Se trabalhar na administração Direta (órgão) a ação é contra ente (União).
Se trabalhar na administração indireta (autarquia, fundações, Consórcio público, Empresa pública e sociedade de economia mista) a ação é contra a entidade.
Entre os órgãos públicos da administração direta e as entidades da indireta existe um vínculo de controle chamado controle finalístico ou supervisão ministerial. Não há controle hierárquico. Não há relação de hierarquia entre os órgãos da administração direta e os da indireta.
1) Autarquia.
É uma pessoa jurídica de Direito público, criada por lei (CF, art. 37, XIX) para prestar serviço público ou exercer Poder de polícia administrativa (não judiciária).
É uma pessoa jurídica de Direito público, criada por lei (CF, art. 37, XIX) para prestar serviço público ou exercer Poder de polícia administrativa (não judiciária).
Exs de autarquia: Banco Central, UFRGS, INSS, CADE, além de todas as agências reguladoras, como a ANATEL, ANP, ANEEL, ANA, ANCINE, ANTAQ, ANTT, ANVISA. A ANATEL e ANP estão expressas na CF.
Todas as autarquias têm autonomia administrativa (nunca política, porque esta é para produzir suas próprias leis, e esta é só para entes). Sendo importante destacar que algumas delas apresentam um grau ainda maior de autonomia: são as autarquias em regime especial.
As autarquias em regime especiais têm como característica básica dirigente o mandato fixo. Ex: ANATEL, L. 9472/97, art. 5. Tem dirigentes com 4 anos de mandato. ANEEL e reguladoras em geral, UFRGS. Não é o caso do INSS.
Autarquia tem autonomia financeira.
→ só as pessoas jurídicas de direito público podem exercer poder de polícia administrativa. STF, ADIN 1717- 6.
Nos dias atuais as autarquias mais importantes são as agências reguladoras.
Agências reguladoras ≠ agências executivas.
Agências reguladoras são autarquias que regulam e fiscalizam a prestação de serviço público e o exercício de atividade econômica pelas empresas privadas. Ex: ANATEL – L. 9472/97, art. 8. É vinculada ao ministério das comunicações. Exerce poder regulamentar (produz seus regulamentos, suas resoluções) e poder de polícia administrativa (fiscalizando).
Agências executivas. Nem todas agências executivas são autarquias. As agências executivas estão no art. 37 § 8 CF e na L.9649/98. Para a CF, para ser agência executiva é assinando contrato de gestão. Aí terão maior autonomia, mas devem jurar metas.
Para a doutrina, os órgãos públicos não podem assinar contratos de gestão porque não tem personalidade jurídica. Somente entidades podem assinar contrato de gestão, porque estas têm personalidade jurídica.
Segundo a L.9649/98, art. 51, somente as autarquias e fundações podem se transformar em agências executivas logo após assinatura do contrato de gestão.
Maior autonomia por exemplo: dispensar licitações com maior facilidade.
L. 9784/99 Art. 24 §ú. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
2) Fundações.
As fundações, que pertencem à administração indireta, são pessoas jurídicas de direito público, autorizadas por lei, e criadas após o registro dos seus estatutos em cartório. Nascem para prestar serviço público e/ou exercer poder de polícia administrativa.
As fundações, que pertencem à administração indireta, são pessoas jurídicas de direito público, autorizadas por lei, e criadas após o registro dos seus estatutos em cartório. Nascem para prestar serviço público e/ou exercer poder de polícia administrativa.
A Constituição Estadual no art. 21 §2 diz que as autarquias e as fundações tem a mesma natureza jurídica, equiparação também feita na CF nos arts. 37 XI, 38, 109, 150 VI, 19 do ADCT, EC 19/98 arts 26 e 33.
Nem sempre a integralidade da EC vai para a CF. No topo do ordenamento jurídico estão: A CF, Emendas constitucionais e os Tratados de Direitos humanos internalizados (Art. 5 §3 CF). É o bloco de constitucionalidade.
Disputa sobre direito indígena – Justiça Federal. É diferente de matar um índio: Justiça Estadual, porque matar, direito a vida, não é um direito indígena e sim de todos.
109 – competências do juiz federal, não fala em Fundações Federais, mas cabe à Justiça Federal julgar causas envolvendo Fundações Federais porque para a jurisprudência as fundações e autarquias estão equiparadas. FFFCMP – competência da Justiça Federal.
3) Consórcios Públicos.
Foram criados pela L. 11107/05. São novos (2005). Os Consórcios Públicos, quando criados sob a forma de associação pública, serão pessoas jurídicas de Direito Público (fazendo, portanto, parte da Administração Pública Indireta). Criadas a partir de um pacto de associação (contrato) posteriormente internalizado pelas leis dos diferentes entes contratantes. A Associação Pública nasce para prestar serviço público e/ou exercer Poder de Polícia administrativa (como as autarquias e fundações).
Foram criados pela L. 11107/05. São novos (2005). Os Consórcios Públicos, quando criados sob a forma de associação pública, serão pessoas jurídicas de Direito Público (fazendo, portanto, parte da Administração Pública Indireta). Criadas a partir de um pacto de associação (contrato) posteriormente internalizado pelas leis dos diferentes entes contratantes. A Associação Pública nasce para prestar serviço público e/ou exercer Poder de Polícia administrativa (como as autarquias e fundações).
Chefe do Poder Executivo de um dos entes contratantes, por meio de voto, dirigirá o consórcio público. A L. 11107/05 regulamenta o art. 241 da CF.
Consórcios Públicos podem ser criados sob a forma de pessoas jurídica de direito público ou direito privado. Se de direito privado não fará parte da administração pública.
As pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Municípios, DF, Autarquias, Fundações, Associações públicas), tem o seu patrimônio formado por bens públicos (que são inalienáveis, impenhoráveis, imprescritíveis e não oneráveis).
Pelos danos causados por seus agentes à 3os respondem com base no art. 37 §6 CF (As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa).
Submetem - se à Lei 8666/96 (licitações) toda vez que desejarem: conceder, permitir, locar, contratar obras, contratar serviços (inclusive de publicidade), comprar ou alienar.
→ CRIADA por lei, só as Autarquias, as demais são autorizadas por lei.
Empresas públicas e Sociedades de economia mista.
1) Regras gerais:
a) Elas são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei e criadas a partir do registro de seus estatutos na junta comercial.
b) Nascem para prestar serviço público ou exercer atividade econômica.
c) O seu patrimônio (de ambas: EP e SEM) é formado por bens privados (art. 98 CC). Ex: prédio da CEF é um bem privado.
d) Pelos danos causados por seus agentes à 3os nem sempre respondem com base no art. 37 §6 CF (responsabilidade extracontratual do Estado).
e) Seus trabalhadores são todos empregados públicos celetistas, logo não podem exercer poder de polícia (nem administrativa nem judiciária). STF, ADIN 2310 – 1 e ADIN 1717-6.
f) Nem sempre se submetem à Lei 8666/93.
2) Diferenças:
a) As Empresas Públicas tem capital exclusivamente público. Bens são privados. Ex: correios, CEF.
As Sociedades de Economia Mista tem capital misto, com capital público (preponderante) e capital privado. Bens são privados. Ex: Petrobrás, Banrisul, Carris.
b) As E.P. Federais são de competência da Justiça Federal (109, I CF).
As S.E.M. Federais são de competência da Justiça Estadual. Não estão no art 109 CF. Súmula 556 STF - É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.
c) As E.P. podem se constituir sobre todas as formas admitidas em direito.
As S.E.M. é sempre por S/A.
ATENÇÃO! Quanto à função que desempenham:
E.P. e S.E.M. que prestam serviço público. Ex: correios, Carris. Quanto ao regime de bens, estes são privados e impenhoráveis. STF (recurso extraordinário 220.906), porque são afetados pela prestação do serviço público vinculados ao princípio da continuidade da prestação do serviço público. (art. 6, Lei. 8987/95).
E.P. e S.E.M. que exercem atividade econômica. Ex: BB. Cabe à CF, art. 173 estabelecer que as exercentes de atividade econômica são equiparadas a todas as demais empresas privadas. Bens privados penhoráveis porque não estão afetados à prestação de serviço público.
Responsabilidade extracontratual (civil) do Estado:
E.P. e S.E.M. que prestam serviço público: STF diz que art. 37 §6 CF (Teoria da responsabilidade objetiva), só se aplica em relação ao usuário do serviço público. Ex: ônibus da Carris atropela pessoa na rua → responsabilidade subjetiva.
E.P. e S.E.M. que exercem atividade econômica. Causando dano à 3o: estão fora do art. 37 §6, logo são responsabilizados como qualquer empresa privada, dependendo do que fizeram: dano ao Consumidor – ver CDC; dano ao meio ambiente – ver lei ambiental.
4. Serviço Público.
Quem presta serviço público no Brasil:
CF, art. 175: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
CF, art. 175: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Serviço público se dá pela atuação da administração pública direta e indireta mais concessionárias e permissionárias.
Administração Pública (direta e indireta) a partir de um momento transfere para particulares a responsabilidade de prestar serviço público → descentralização por delegação.
As Universidades privadas não prestam serviço público, porque ela tem uma autorização. Não são Estado, não tem permissão nem concessão.
CF Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.
Para prestação de serviço público: ou é Estado, ou tem permissão ou tem concessão.
Art. 6, L. 8987/95 – Princípios que regem a prestação de serviço público no Brasil:
1) Princípio da Generalidade.
2) Princípio da Atualidade.
3) Princípio da Cortesia.
4) Princípio da Segurança.
5) Princípio da Modicidade das Tarifas. Valores cobrados por quem presta serviço público não pode excluir pessoas que usam o serviço. Correlação com o princípio da capacidade contributiva (do direito tributário). Permite relação com as taxas.
Diferenças entre tarifas e taxas:
Tarifas: não são tributos, mas decorrem da prestação de serviço público.
Taxas são uma espécie de tributos que decorrem, por exemplo, da prestação de serviço público.
Tarifas são estabelecidas por contrato (de permissão ou de concessão). Não nasce da lei.
Taxas são criadas por lei ordinária.
Tarifas não se submetem aos princípios constitucionais tributários, logo, seus aumentos podem ocorrer a qualquer momento, por revisão ou reajuste (a qualquer momento, imprevisão = revisão; todo ano = reajuste).
Taxas respeitam os princípios constitucionais tributários. Então, respeitam o princípio da anterioridade comum (exercício seguinte) e também o princípio da anterioridade especial (90 dias). * Sempre se usa o princípio que empurrar para mais longe. Ex: está em agosto, a anterioridade especial será em novembro, a anterioridade comum em janeiro (exercício seguinte), neste caso se usará a anterioridade comum. Outro caso: se estiver em novembro, se usasse a comum, iria iniciar já em janeiro, então se usa a especial, que fará iniciar 90 dias após a publicação (fevereiro).
Lei 8987/95, art. 11, pede que o Poder Público na hora de fazer estes contratos de permissão ou concessão crie fontes alternativas de receitas para as empresas.
A Lei 11079/2004 conhecida como lei das parcerias entre o Poder Público e iniciativa privada instituiu a figura da concessão patrocinada, o que permite ao Poder Público assumir um percentual do valor da tarifa.
A Lei 11079/2004 conhecida como lei das parcerias entre o Poder Público e iniciativa privada instituiu a figura da concessão patrocinada, o que permite ao Poder Público assumir um percentual do valor da tarifa.
6) Princípio da Continuidade da prestação de serviço público. 2 âmbitos diferentes:
1o: Poder concedente – concessionária. Ex: União – Brasiltelecom. Mesmo que o poder concedente não cumpra sua parte na relação contratual, a concessionária deve cumprir até o final e se quiser se libertar da relação contratual, só por rescisão judicial com sentença transitada em julgado ( art. 39 § ú da Lei 8987/95).
2o Concessionária – Usuário. Ex: Telefônica e nós (usuários). O princípio da continuidade aparece fragilizado pela Lei. No art. 6 §3 da L.8987/95, diz que não se caracteriza como descontinuidade interromper a prestação de serviços (cortar a luz, fone por exemplo) mediante prévio aviso em face do não pagamento do usuário, mas no interesse da coletividade.
* Na Lei 8666: 90 dias para alegar exceção de contrato não cumprido.
Concessão e Permissão:
Concessão – Contrato que envolve a prestação do serviço público ou obra pública mais serviço público. Ex: pedágio.
Permissão – Contrato de adesão que envolve somente a prestação de serviço público. Ex: transporte coletivo.
Concessão – para ganhar uma concessão, licitação na modalidade concorrência.
Permissão – para ganhar uma permissão, licitação, mas se admite outras modalidades.
Concessão – quem pode ganhar concessão: Consórcio de empresas ou empresas isoladas (deve ser pessoa jurídica).
Permissão – quem pode ganhar permissão: pessoas físicas e jurídicas.
Concessão – é contrato com prazo certo e com grandes investimentos, porque geralmente envolve obras (máximo 35 anos).
Permissão – tem caráter precário. Pode ser renovada a qualquer momento. Tendo, todavia, um prazo máximo. Não exige grandes investimentos.
5) Atos administrativos.
Função estatal de administração pública costuma ser exteriorizada através do ato administrativo.
1) Conceito.
a) Todo ato administrativo é uma espécie de ato jurídico (sentido estrito). É uma manifestação unilateral de vontade apta a produzir efeitos jurídicos pré-estabelecidos (tipicidade). Não se confunde com contrato administrativo.
Contrato administrativo é manifestação volitiva bilateral ou plurilateral.
Sentido amplo – ato administrativo lato senso tem duas espécies:
• Ato administrativo em sentido estrito.
• Contrato administrativo.
Também não se confunde com fato administrativo.
Fato administrativo é uma situação em que se produzem efeitos jurídicos na administração pública, independentemente da manifestação de vontade. Ex: falecimento de servidor – efeito jurídico = vacância do cargo. Ex 2: nascimento do filho do servidor – efeito jurídico = licença paternidade, inscrição de dependência.
Fato administrativo é uma situação da qual resultam efeitos jurídicos independentemente da manifestação volitiva de quem quer que seja.
b) Quem pratica atos administrativos. Quem desempenha a função de Administração pública. Quem tipicamente desempenha função de administração pública é o Executivo.
Atipicamente legislativo e judiciário também desempenham função administrativa.
Quem pratica ato administrativo: tipicamente o executivo e atipicamente o legislativo e o judiciário.
Ato administrativo também é praticado por quem fizer as vezes de administração pública. A função de administração pública às vezes é transferida a particulares. Ex: delegação, permissão. Então, é possível que particular venha a praticar atos administrativos desde que esteja na função administrativa.
Ato administrativo é uma espécie de ato jurídico praticado pela administração, mas nem todo ato jurídico praticado pela administração é ato administrativo.
Atos jurídicos da administração - 2 espécies: Atos administrativos e ato jurídico de direito privado (atos de gestão).
Não basta ser um ato jurídico praticado pela administração para ser um ato administrativo.
c) Regime jurídico especial. O regime jurídico que incide sobre os atos administrativos é o conjunto de seus atributos. O conjunto de atributos explica qual é o regime jurídico especial.
2) Atributos.
a) Presunção de legitimidade. Aparece em todos os atos administrativos. Pode ser chamada Presunção de validade. Ato administrativo quando praticado é presumidamente válido. Presume - se verdadeiro seu conteúdo.
Obs: este atributo (presunção de legitimidade) é júris tantum, relativo. Pode ser contraditado.
• Júris tantum = o que pode ser contraditado (é relativo).
• Jure et dejure = absoluto.
Em função de ser uma presunção que pode ser quebrada, quem deve fazer prova da invalidade (ônus da prova) é o interessado na invalidação do ato. Existem instrumentos para facilitar invalidação do ato.
- Fé pública. Todos os legitimados a praticar atos administrativos têm fé pública. Fé pública não é um atributo das pessoas, mas dos atos que estas praticam. Fé pública é a presunção de legitimidade. Ex: escritura pública se presume válida, mas pode se provar o contrário.
- Recursos administrativos tem efeito devolutivo sempre.
• Efeito devolutivo = provocar reapreciação da matéria.
• Efeito suspensivo = aquele que a simples interposição do recurso seja suficiente para que aquela decisão não produza efeitos.
Como regra, os recursos administrativos não tem efeito suspensivo por causa da presunção de legitimidade dos atos.
A lei pode dispor em sentido contrário e atribuir efeito suspensivo a recursos administrativos.
b) Imperatividade. Tem relação com unilateralidade. Imperatividade = os atos administrativos são praticados independentemente ou até mesmo contra a vontade do administrado.
Duas exceções (2 atos que não são imperativos):
1 – Atos administrativos negociais: ato negocial é aquele que é praticado por requerimento/solicitação do administrado. Ex: alvará de funcionamento, carteira de motorista.
2 – Atos enunciativos: são aqueles que declaram as coisas. Ex: certidão de casamento.
• Atestado = declaração presenciada.
• Certidão = o que está nos registros.
c) Auto executoriedade ou auto executividade. Os atos administrativos são praticados independentemente da anuência do Poder Judiciário. Ex: para administração promover servidor não precisa pedir ao judiciário. Esta característica da auto executoriedade é excepcionada naqueles casos em que os efeitos do ato propiciam agressão direta no patrimônio do administrado. Ex: administração pública pode autuar alguém no transito (multar) independentemente do judiciário (é auto executório). Se a pessoa se negar a pagar espontaneamente a importância devida, a administração é obrigada a buscar o judiciário para satisfazer/ executar o valor da multa.
Regra: quando atos administrativos não causarem agressão direta ao patrimônio do administrado é autoexecutório.
3) Elementos dos atos administrativos. Art. 2 da Lei 4717/65 (Lei da Ação Popular) aponta os motivos da ilegalidade (vícios da nulidade), apontando um tipo de vício para cada um dos elementos.
a) Competência – ter atribuição legal para praticar o ato. O ato deve ser praticado por autoridade competente.
b) Forma. Em relação aos atos administrativos é a forma prevista em lei. A grande maioria é escrita, mas a lei pode estabelecer formas que não são escritas, como os apitos e gestos do guarda de transito.
c) Objeto lícito. Não basta que seja praticado de acordo com a lei, deve ser moral, impessoal, proporcional. Deve ser formalmente e substancialmente de acordo com a lei. Deve estar de acordo com a lei e com a principiologia.
d) Finalidade. Os atos administrativos devem ser praticados com vistas à satisfação do interesse público. Sempre que se comprovar que o ato administrativo foi praticado para satisfação de interesse que não seja público, será viciado por desvio de finalidade (interesse que não é o coletivo). Artigo 2 §ú ‘e’ da L. 4717/65 define o desvio de finalidade.
e) Motivo. Situação de fato e/ou de direito que é anterior à prática do ato e que embasa a prática do ato.
Teoria dos motivos dominantes – art. 2 §ú ‘d’ da L. 4717/65. Todo ato é embasado num motivo e se comprovar que este motivo não existe, o ato é inválido. Motivo é a situação de fato/de direito que é anterior ao ato e que determina a prática do ato. Toda vez que se embasa a prática de uma to num mesmo motivo e se comprova que este motivo não existiu o ato é inválido.
Não se confunde motivo com motivação.
Motivo = situação de fato/de direito que embasa prática do ato.
Motivação = motivação do ato administrativo é o conjunto de explicações pelas quais a administração explica as razões da prática do ato. É a exposição de motivos.
Sobre a motivação, existem atos administrativos cuja motivação é obrigatória. Existem atos cuja motivação é facultativa. Não há casos em que a motivação é proibida.
Regra: os atos devem ser motivados, sejam eles vinculados, sejam eles discricionários. Motivação de atos discricionários será mais importante. Salvo quando a CF ou a lei expressamente dispensar o dever de motivar.
Se a lei manda que o ato seja motivado, ele deve ser motivado. Se a lei nada falar quanto à motivação, o ato deve ser motivado. Se a lei dispensa o dever de motivar, ato pode ser motivado, mas a motivação não será obrigatória.
→ Quando a motivação não é obrigatória, não significa que ela é proibida, ela pode ser feita. Se a motivação não é obrigatória e é feita, os motivos apontados na motivação devem ser reais, congruentes, devem existir porque se não, o ato será inválido.
4) Classificação dos atos administrativos:
Quanto aos destinatários:
Atos gerais ou regulamentares, que se destinam a todos. Atos individuais ou especiais, que se destinam a determinados sujeitos, criando uma situação jurídica particular.
Quanto ao alcance:
Atos internos, para vigorar no âmbito das repartições. Dentro da Administração pública. Atos externos, que se dirigem ao público, alcançam os administrados, os contratantes, e em certos casos, os próprios servidores. Somente entram em vigor depois de divulgados pelo órgão oficial.
Atos concretos, que produzem um efeito sensível. Atos abstratos, que apenas regulamentam ações futuras.
Atos de império, em que a administração tem supremacia sobre o administrado. Ato de gestão, em que a administração trabalha sem coerção sobre os administrados. Atos de expediente, na movimentação de processos e papéis.
Quanto à formação (composição de vontade):
1) Simples. São os que resultam da manifestação de vontade de um único órgão.
2) Complexos. São os que resultam da vontade de mais de um órgão.
3) Compostos. Resultam da vontade de um órgão (ato principal), dependendo, porém, da verificação de outro órgão (ato complementar).
Quanto ao regramento:
1) Vinculado. São os de procedimento quase que totalmente delineado pela lei, com pouca margem de iniciativa ou criatividade para o administrador. A lei estabelece requisitos e condições de sua realização. Ex: as regras de um concurso público.
2) Discricionário. São aqueles em que a lei deixa certa margem para a atividade pessoal do administrador na escolha da oportunidade ou da conveniência do ato. A Administração Pública pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. Ex: determinação de mão única ou mão dupla de transito numa rua.
Não há atos inteiramente vinculados ou inteiramente discricionários. Trata-se de uma questão de preponderância, de maior ou menor liberdade deliberativa do agente.
5) Extinção. Formas de extinção do ato administrativo: revogação, anulação, decurso do tempo, extinção do destinatário (ex: morre a pessoa que pediu CNH).
Artigo 53 a 55 da L. 9784/99. Distinções entre revogação e anulação./
1) Fundamento (porque se promove).
A revogação ocorre por razões de conveniência e oportunidade.
A anulação ocorre por invalidade. É um vício.
2) Quem é legitimado:
A revogação é competência exclusiva da Administração pública.
A anulação é competência da administração pública e do Poder judiciário.
3) Será discricionária ou vinculada:
Revogação corresponde à uma competência discricionária.
Anulação é vinculada. A Administração pública, quando constatar invalidade, é obrigada a anular seus próprios atos.
4) Quanto aos efeitos:
A revogação extingue o ato anterior, mas não tem condão de desconstituir os efeitos passados (efeitos até então produzidos). EFEITOS EX NUNC. A partir de agora o ato deixa de produzir efeitos. Opera efeitos da sua ocorrência para frente, o que ocorreu no passado fica preservado.
A anulação opera EFEITOS EX TUNC, salvo terceiros de boa fé.
- Ato que será revogado deve ser perfeito, válido e eficaz.
- O Poder judiciário não pode revogar atos administrativos.
- Em função atípica, o judiciário praticando atos administrativos poderá revogar seus próprios atos.
- Não pode o judiciário, em tarefa típica revogar ato administrativo nenhum, nem os seus.
- Havendo invalidade, não é caso de revogação.
Anulação – Regra é dever de invalidar, mas existem limites:
1) Limite formal: ato que produz efeitos benéficos aos seus destinatários (atos ampliativos). A anulação destes atos deve ser antecedida de contraditório e ampla defesa.
2) Limites materiais:
2.1) Casos em que a administração perceberá a invalidade e mesmo assim não invalidará o ato. Ex: decadência.
2.2) Convalidação – quando vício for sanável o ato não será invalidado e sim convalidado.
Ato ablativo é o contrário de ato ampliativo.
6. Licitações (Lei 8666/93).
1) Conceito – é um procedimento (conjunto de atos) que visa uma contratação (compra, venda, aluguel) com a finalidade de obtenção de uma proposta mais vantajosa para a administração.
Art. 4 §ú. Procedimento previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal. É uma contradição. Interpretar palavra formal como “fictício”.
2) Finalidades do processo licitatório. Além da transparência, lisura, honestidade, artigo 3 traz duas , mas não são as únicas:
1 – Obtenção da proposta mais vantajosa.
2 – Isonomia. Tratar todos que pretendem contratar com a administração de modo isonômico.
3) Princípios aplicáveis ao Processo licitatório (art. 3):
1 – Gerais: os que valem para todo o direito administrativo, inclusive para a licitação.
a) legalidade – deve-se observar os ditames legais no curso do procedimento licitatório. No direito administrativo a lei é necessária para que a administração possa agir. Só se pode no direito administrativo fazer o que a lei permite. No processo licitatório, o princípio da legalidade se chama Princípio do procedimento formal.
b) Moralidade/probidade.
c) Igualdade, impessoalidade, isonomia. Estão na finalidade nuclear da licitação. A administração pública no processo licitatório não pode frustrar o caráter competitivo. Art. 3 §1, I.
Sempre que a administração praticar algo para beneficiar ou prejudicar alguém é inválido.
Discriminem ou discrimine = elemento da discriminação do objeto são necessários para se delimitar o objeto que quero contratar.Quando o discrimine é válido e quando não é: sempre que o discrimine estiver fundamentado logicamente no contrato, é válido. Quando não houver fundamentação técnica é indevido.
d) Publicidade. Art. 3 §3. são públicos e acessíveis ao público todos os atos do procedimento licitatório, ressalvado o conteúdo das propostas até seu julgamento.
Art. 109. Recursos do processo licitatório.
§2. Recursos e seu efeito suspensivo. Alguns terão efeito suspensivo obrigatório e outros poderão ter efeito suspensivo. Os que terão efeito suspensivo obrigatório: todos os recursos contra decisões anteriores ao julgamento das propostas, para que não sejam abertos em momentos diferentes.
Art. 41 §1 – impugnação do edital – qualquer cidadão pode fazer.
2 – Princípios Específicos: tem relação mais direta com processo licitatório.
a) Vinculação ao instrumento convocatório (edital). Art. 41. As regras que a administração cria neste instrumento devem ser observadas.
b) Julgamento objetivo. Comissão de licitação não pode ser pautada em critérios subjetivos.
4) Regra é que a administração seja obrigada a promover procedimento licitatório. Regra: obrigatoriedade de licitação. CF art. 37 XXI e arts. 1 e 2 da L. 8666 trazem ressalvas, possibilidades de exceções.
Dispensa da licitação (24) e inexigibilidade de licitação (25).
Diferenças:
1) Dispensa não tem um conceito legal. Só traz os casos.
Inexigibilidade tem 1 conceito legal. Inexigibilidade de licitação ocorre quando houver “inviabilidade de competição”. Ex: produto que a administração vai comprar tem um fornecedor único.
2) Dispensa é discricionária. Ao administrador não estará proibida a licitação.
Inexigibilidade é vinculada. É proibida licitação. A administração não poderá fazer.
3) Dispensa. Sua enumeração de hipóteses é taxativa. Numerus clausus. São só as hipóteses do artigo 24, não pode o administrador inventar outras.
Inexigibilidade. É uma enumeração exemplificativa.
Viável = realizável, o que se pode fazer.
Conveniente = o que se pode fazer e é proveitoso. Ex: fazer licitação para comprar um pé de alface é viável, mas não é conveniente.
Inexigibilidade trata de casos de inviabilidade de licitação. Não tem como fazer.
Dispensa (conceito doutrinário) corresponde a casos necessariamente previstos em lei (numerus clausus) em que a licitação até é viável, mas pode não ser conveniente.
Art. 26 – como se procesa a dispensa e inexigibilidade.
5) Tipo é diferente de modalidade. Uma licitação terá um tipo e uma modalidade.
Tipos de licitação corresponde aos critérios subjetivos de julgamento (44 a 47).
Art. 45 §1 – Principais tipos de licitação: 1) menor preço, 2) melhor técnica, 3) combinação técnica e preço, 4) maior lance.
Modalidades correspondem as espécies de procedimento. Art. 22 e 23, 5 modalidades: 1) Concorrência, 2) tomada de preços, 3) convite, 4) concurso, 5) leilão.
A Lei 10520/02 traz a modalidade pregão.
Art. 45 §5 e 22 §8 proibem a criação, utilização de outros tipos e modalidades. Esta proibição se endereça ao administrador. O administrador não pode Criar tipos e modalidades, o legislador pode.
Tramitação do procedimento de licitação (concorrência, a mais complexa).
Fase interna. Tudo que ocorre antes da divulgação do instrumento convocatório, como a delimitação do objeto, discriminem que será inserido, estimativa do valor do contrato, escolha do tipo e modalidade, regras do edital a serem observadas.
Fase externa (5 etapas):
1) Divulgação, publicidade do instrumento convocatório (art. 21).
2) Habilitação (27 a 33). Aquela fase que se observa contratualidade mínima de cada licitante (regularidade fiscal, não tem menores trabalhando).
3) Julgamento das propostas (48). Propostas devem cumprir os requisitos. Analisa também se é manifestamente inexeqüível. Administração não pode aceitar proposta inexeqüível.
Na modalidade pregão estas etapas são ao contrário: 1o se faz julgamento das propostas e depois vem a habilitação.
4) Homologação (49). Autoridade responsável recebe de novo o processo que foi remetido a comissão de licitação. Homologação é um ato que declara que o processo licitatório não contém 1 vício de invalidade nem uma situação que imponha sua revogação.
5) Adjudicação. A doutrina diverge se vem antes homologação ou adjudicação. Para a maioria vem primeiro a homologação, sendo, portanto, a adjudicação a última etapa. Adjudicação é uma espécie de ato formal em que se declara o vencedor. Entrega simbólica do contrato ao vencedor. Uma vez adjudicado e se convocando o licitante para celebrar o contrato e licitante não for, será punido. É como se fosse um descumprimento do contrato. Aí, poderá a administração para celebrar o contrato convocar o 2o colocado, desde que o 2o colocado aceite as condições do 1o. Se o 2o não aceitar, chama o 3o, se este não aceitar, chama o 4o. Se ninguém aceitar perde-se a licitação.
No pregão, se convoca o 2o com base nas condições do 2o. Se este não aceitar será punido.
7. Contratos administrativos (54 a 80).
A legislação pertinente às licitações concede um conjunto de prerrogativas chamadas cláusulas exorbitantes. O que define um contrato administrativo é a presença do conjunto de prerrogativas (cláusulas exorbitantes).
Cláusulas exorbitantes são assim chamadas porque elas exorbitam a vontade das partes. Como são prerrogativas que a lei define, não são prerrogativas que tem origem na vontade das partes. Quais são as
cláusulas exorbitantes:
1) Prerrogativa de alteração unilateral do contrato (58, I). Margem de instabilidade do objeto.
Esta alteração unilateral pela administração tem limites (65 §1). 25% para mais ou para menos do valor atualizado do contrato se for obras, serviços ou compras. 50% para reformas. A administração pode fazer alterações quantitativas (65, I, ‘b’) ou qualitativas (65, I, ‘a’).
Quantitativas – não muda o objeto, mas só a quantidade de objeto.
Qualitativas – mudança do próprio objeto, mas não se pode desnaturá-lo.
65 §6 c/c 58 §2 – prevêem a manutenção do equilíbrio econômico financeiro. Manutenção da equação econômica financeira.
Quando o contrato é celebrado o objeto e o valor da remuneração estão cada um de um lado, a administração tem prerrogativa de alterar o objeto dentro dos limites. A administração aumentando o objeto terá o dever de aumentar proporcionalmente a remuneração. Havendo diminuição do objeto o contratado terá o direito a diminuição da remuneração. A equação deve ser sempre mantida. Não pode a administração alterar a remuneração sem alterar o objeto. A prerrogativa é de alterar o objeto.
2) Prerrogativa de rescisão unilateral do contrato (58, II, que remete ao 79, I).
O art. 79, I chama a rescisão unilateral de rescisão administrativa.
78, I a XII e XVII são as hipóteses em que a administração pode rescindir unilateralmente o contrato.
78, XII – rescisão por interesse público.
3) Fiscalização do contrato (58, III). Qualquer que seja o tipo de contrato a administração sempre poderá fiscalizar.
4) Aplicação de penalidades administrativas (58, IV e artigos 81 a 88). A Administração pode prever e aplicar penas administrativas.
5) Ocupação provisória de bens, equipamentos, serviços e instalações dos contratados (58, V).
Exceção de contrato não cumprido (nos bilaterais, sinalagmáticos). Obrigação de uma das partes é fundamentada pela obrigação da outra parte. Na execução de contrato não cumprido, não preciso cumprir minha parte se a outra parte não cumprir a sua. É aplicável relativamente naqueles que são chamados contratos administrativos.
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